Gare à la GAP !

La garantie d’actif et de passif (plus communément appelée GAP) est un contrat conclu entre un vendeur et un acheteur dans le cadre d’une opération de cession au titre duquel le vendeur consent à l’acheteur un certain nombre de garanties. L’acheteur est ainsi assuré par le vendeur notamment (i) que les comptes reflètent la réalité de l’actif et du passif de la société achetée (afin d’éviter notamment des actifs sur évalués ou des dettes sous-évaluées), (ii) que la société s’est conformée aux nombreuses réglementations qui lui sont applicables (sociales, fiscales, environnementales, etc.) ou (iii), entre autre, qu’il n’existe pas de risque pouvant compromettre le bon fonctionnement de l'entreprise (absence de survenance de litiges majeurs, non-défectuosité des produits commercialisés, existence de polices d’assurance adéquates à l’activité, etc.). Cet acte est donc de la plus haute importance et doit être rédigé avec le plus grand soin dans la mesure où, et même si les garanties d’actif et de passif se sont standardisées, il n’en reste pas moins un contrat où les pièges peuvent être très nombreux, surtout pour un novice.

L’équilibre du contrat peut en effet être totalement inversé en fonction de la redaction de quelques clauses telles que l’exoneration ou pas des éléments portés à la connaissance de l’acheteur par le vendeur dans le cadre de la garan- tie ou des audits ; la solidarité entre les garants ; le montant de la franchise, du seuil de déclenchement ou du de minimis ; la déchéance ou non des droits de l’acheteur en cas de non-respect des délais de la mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif ; la gestion des conflits en cas de réclamation de tiers ; etc.

Ce contrat doit être d’autant plus rédigé avec soin qu’il représente (comme tout contrat) la loi des parties (art. 1113 du Code civil), que celui-ci soit déséquilibré ou pas. Le juge applique ce principe sans relâche et l’a encore recemment rappelé en matière de délai de mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif (Cour d’appel de Lyon du 25 janvier 2018 et Cour de cassation (chambre commerciale) du 3 mai 2018).

Mieux vaut donc être très bien conseillé, de surcroît par un avocat qui a également l’habitude de plaider ce genre de dossier en cas de contentieux entre acheteur et vendeur.