Garantie d'actif et de passif : l'importance de la contre-garantie
Par Tanguy Dubly, avocat associé au sein Département du droit des sociétés fusions & acquisitions du cabinet Bignon-Lebray.
Reprendre une entreprise par le rachat des titres implique pour l’acquéreur d’hériter de l’actif et du passif de la société, et donc de subir toute hausse du passif et tout préjudice éventuel lié à la gestion antérieure par le vendeur.
Le repreneur doit impérativement se protéger contre cette situation : c’est ici que la garantie d’actif et de passif (souvent appelé « GAP ») entre en jeu. Par l’effet de cette garantie, l’acheteur pourra se retourner contre le vendeur pour être indemnisé du préjudice subi.
Mais pour que cette garantie soit efficace, encore faut-il que le vendeur accepte de respecter son obligation d’indemnisation et soit solvable.
Alors comment s’assurer que l’obligation de garantie de l’acquéreur sera respectée ? Par la mise en place d’une contre-garantie, aussi appelée « garantie de la garantie ».
Acquéreur et vendeur devront alors convenir de l’étendue et des modalités : pendant quelle durée est-elle applicable ? Quel est le montant contre-garanti ? Et surtout, quelle type de contre-garantie sera donnée ?
La pratique s’oriente majoritairement vers 2 alternatives efficaces :
• La remise d’une garantie bancaire : dans ce cas, une banque s’engage, pour le compte du vendeur, à verser le montant de l’indemnisation due, sur demande de l’acquéreur. L’avantage principal pour le vendeur : il perçoit dès le closing l’intégralité du prix de vente. En revanche, la banque facturera des frais pour la mise en place de la garantie et exigera elle-même de bénéficier d’assurances suffisantes.
Ensuite, dans les relations entre acheteur et vendeur, le choix du type de garantie bancaire sera primordial : une « garantie à première demande » obligera la banque à payer dès que l'acquéreur le demande, sans avoir à prouver le dommage, et sera donc très avantageuse pour l’acheteur. La mise en jeu d’un cautionnement sera quant à elle soumise à des exigences plus strictes, notamment de devoir démontrer préalablement une mise en jeu valable de la garantie.
• Le séquestre du prix : une partie du prix de vente est alors mise sous séquestre, auprès d'un tiers (souvent l’avocat d’une des parties ou un séquestre indépendant). Le séquestre choisi sera tenu de décaisser au profit de l’acquéreur tout ou partie de la somme séquestrée, selon les conditions négociées dans la convention de séquestre. Une partie du prix de vente est donc bloquée, générant la plupart du temps peu ou pas de rendement de placement, mais avec un coût limité pour le vendeur.
Autant de sujets à trancher lors des négociations des conditions de la cession.
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